SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO: DESAFIOS

Dr. Rogério Nathale

RESUMO

O artigo pretende discutir os desafios da sociedade contemporânea diante da evolução tecnológica dos meios de comunicação de massa. Constata-se, atualmente, que a Sociedade da Informação, dispõe dos meios de tecnologia de comunicação, em que a propagação da informação ocorre de forma ágil e em grande escala. Essa informação, diante do seu alcance mundial, possui valor econômico. O Direito, como fonte de legitimação, deverá ser discutido sob a óptica dos interesses econômicos, sociais, políticos e jurídicos, diante de um capitalismo feroz, para que as questões apresentadas possam ser reguladas para atender à justiça social e não aos interesses de quem detém o poder político ou econômico.

Sociedade da informação - Informação-valor - Justiça social - Desafios.

INTRODUÇÃO

O presente artigo tem por finalidade discutir os desafios na Sociedade da Informação, diante da constatação da disseminação da informação pelos meios tecnológicos de comunicação em massa, e suas implicações no campo das relações sociais. A informação, atualmente, é tratada como produto e se demonstrará que, apesar de ser essencial no mundo globalizado e competitivo, deverá ser analisada e discutida por toda a sociedade, diante das repercussões nos ambientes jurídico, social, econômico e político.

Pretende-se trazer à discussão questões implícitas do tratamento dessas informações e consequências da forma da sua disseminação, seja pelo Estado ou diretamente pela sociedade, diante dessa nova revolução tecnológica, que de forma ágil atinge milhões de pessoas em tempo real[1].

Nessa conjuntura de interação da sociedade e informação, desenvolve-se a presente pesquisa, em que se abordam aspectos quanto à legitimidade do Direito, frente a essa realidade social.

SOCIEDADE E INFORMAÇÃO

A sociedade contemporânea presencia o desenvolvimento da tecnologia nos meios de comunicação em massa, em que se permite a difusão da informação a um número indeterminado de pessoas, que se interagem, e por consequência, com reflexos nas relações sociais. Esse período denomina-se Sociedade da Informação.

A Sociedade da Informação “pode ser situada partindo-se da migração de uma época industrial e pós-industrial para a era da informação tida por pós-moderna”[2], e qualquer que seja a denominação utilizada, há sempre a atenção a forma com que as relações socioeconômicas, políticas e jurídicas se desenvolvem e que interferem na sociedade.

A Sociedade da Informação detêm os meios tecnológicos de comunicação em massa e de desenvolvimento econômico, e visando esse desenvolvimento, a comunicação em massa determina as regras de conduta. Assim, parte considerável das relações sociais é influenciada pelas informações disseminadas no ambiente virtual, ponto de análise pelos operadores do Direito.

Desde o século XX, a sociedade vem experimentando as consequências de um desenvolvimento tecnológico de comunicação em massa, utilizado para obtenção e difusão de informações. Esses meios de comunicação visam facilitar o acesso à informação, em escala mundial e em tempo real.

Nesse panorama, a informação, diante da velocidade de propagação e do alcance a um número expressivo de pessoas, é difundida com prévia análise ao objetivo a ser alcançado e do conteúdo a ser disponibilizado. A Informação, nessa seara, passa a ter um valor[3], em especial, para atender ao ambiente capitalista, ao consumo voraz e às tendências impostas pelos detentores dos meios de comunicação e do poder.

A informação tratada e disponibilizada pelos meios de comunicação em massa, visa atender à dominação econômica no ambiente social. O Direito, enquanto fato social, precisa estar apto à regular o reflexo dessas novas relações sociais, atendendo à sua essência na sociedade, em busca da pacificação e justiça social.

Porém, é nesse ambiente de difusão da informação e de conhecimento, que relações sociais vêm sendo alteradas sob o prisma econômico, social, político e jurídico.

Trata-se de um momento social em que a comunicação de massa envolve a obtenção de informação, tratamento, armazenamento e disseminação em um ambiente macro e ágil, fatores que possibilitam a interação no meio social. O uso da tecnologia, no desenvolvimento dos meios de comunicação digital em massa, permite a experiência de um ambiente mais amplo, dinâmico e competitivo, com fortes dominações econômicas e reflexos jurídicos. A produção em massa e os meios de comunicação se multiplicam de forma exponencial.

As relações sociais estão cada vez mais digitais. Diversidades de informações são disponibilizadas online. São acessadas de quase todos os lugares do planeta. O ambiente de informações se mostra infinito, podendo ser obtidas por diversos meios: revistas, jornais, na internet, por comunicação de rádio, de televisão, de celulares, por mensagens digitais, por via satélite, fibra ótica, dentre outros.

No Brasil, nessa perspectiva social de interação entre sociedade e informação é possível assistir e acompanhar ao vivo aos julgamentos do Supremo Tribunal Federal de decisões de grande repercussão social e jurídica. É a manifestação de um dos Poderes da República, o Judiciário, na aplicação da ordem constitucional à informação (CF, art. 5, XIV), como direito e garantia dos indivíduos, em que a “manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição” (CF, art. 220).

Acrescenta-se que, essa interação ocorre em um ambiente digital, e nesse panorama surgem novas relações sociais, questões jurídicas são discutidas, as relações comerciais digitais invadem fronteiras, pelos meios virtuais juntam-se interesses e manifestações populares, questões sociais, políticas e de tendências são discutidas em redes sociais digitais[4]. Constatam-se grupos de pessoas interessadas em maior participação nos processos políticos, que discutem a democracia nas redes sociais digitais. A ideia de democracia está em discussão pelo mundo, busca-se a participação popular nas decisões políticas do Estado, consistente no direito do exercício concreto da cidadania.

Assim, nesse ambiente de difusão digital, de interação da informação no meio social e de tratamento que essas informações possam sofrer são fontes de discussão, não só para os operadores do Direito, mas também para a sociedade, principalmente, no ambiente capitalista, onde a globalização econômica também interfere nas questões de ordem social e jurídica. Tendências são criadas.

O controle da sociedade constituiu ponto de análise. A informação disponibilizada pelos meios de comunicação e o meio de difusão e interação digital poderão manipular as relações sociais, em especial, com propagandas que envolvam o consumo de bens ou a anuência de uma situação política ideológica contrária aos ditames da justiça social[5].

David Hume[6] já analisava, do ponto de vista filosófico, como surpreendente “a facilidade com que os muitos são governados pelos poucos e a submissão implícita com que os homens abrem mão dos próprios sentimentos e paixões a favor dos governantes”.

O Direito surge como um instrumento de poder e regulação da sociedade. Porém, é enfatizado, por àqueles que detêm o poder, como legitimador ao discurso de ideologia. O fundamento poderá ser alterado conforme os valores que são apresentados pela elite dominante no poder, o que remete à questão do discurso como fonte de justificação de todos os atos. Na expressão de Jean-François Lyotard[7] “a sociedade não existe e não progride a não ser que as mensagens que nela circulem sejam ricas em informação e fáceis de decodificar.” Trata-se dos jogos de linguagem[8] propostos por aquele autor como meio ideológico de condução da sociedade, em que a linguagem adquire uma nova importância. O Direito, nesse contexto, se mostra conveniente nessa concepção de realidade.

Luís Roberto Barroso[9], ao analisar a ideologia do Direito, anota que:

A teoria crítica, portanto, enfatiza o caráter ideológico do Direito, equiparando-o a política, a um discurso de legitimação do poder. O Direito surge, em todas as sociedades organizadas, como a institucionalização dos interesses dominantes, o acessório normativo da hegemonia de classes. Em nome da racionalidade, da ordem, da justiça, encobre-se a dominação, disfarçada por uma linguagem que a faz parecer natural e neutra. A teoria crítica preconiza, ainda, a atuação concreta, a militância do operador jurídico, à vista da concepção de que o papel do conhecimento não é somente a interpretação do mundo, mas também a sua transformação.

Verifica-se assim, a interação entre sociedade, informação e Direito, acrescentando-se que, “comunicar, é sempre uma certa forma de agir sobre o outro e sobre os outros” [10].

A disseminação da informação, nesse contexto, pode ser utilizada ao interesse de dominantes do poder político e econômico. É o conceito de informação-valor na Sociedade da Informação.

Anota Paulo Hamilton Siqueira Junior[11] que, “o conceito de sociedade da informação é amplo, e não se reduz ao aspecto tecnológico, abrangendo qualquer tratamento e transmissão da informação, que passa a possuir valor econômico” e poderá ser objeto de “competição econômica-política entre nações” [12].

E como informação-valor, busca-se refletir sobre a situação da sociedade contemporânea nessa era que se impera, uma vez que a informação disponibilizada por aqueles que detêm os meios de comunicação em massa poderá influenciar a sociedade, podendo ser utilizada como meio de condução e manipulação da coletividade, diante de assuntos de interesses políticos, econômicos, sociais e jurídicos.

O poder para informação, conquistado por poucos, especialmente por governos e grandes empresas, pode representar riscos aos indivíduos e grupos sociais, diante da possibilidade de serem produzidas aos interesses de comportamentos pré-definidos. A informação poderá ser criada[13] segundo padrões de interesses políticos e ou econômicos.

Anota Jean-François Lyotard[14]:

[...] Sob a forma de mercadoria informacional indispensável ao poderio produtivo, o saber já é e será um desafio maior, talvez o mais importante, na competição mundial pelo poder. Do mesmo modo que os Estados-nações se bateram para dominar territórios, e com isso dominar o acesso e a exploração das matérias-primas e da mão-de-obra barata, é concebível que eles se batam no futuro para dominar as informações.

O poder político e o capitalismo ditam regras à sociedade. E o desenvolvimento econômico depende da forma com que esses poderes transmitem as informações à sociedade, diante da globalização[15] econômica.

José Eduardo Faria[16] cita que:

Com os sucessivos avanços da tecnologia surgem modos inéditos de comunicação e de transmissões culturais instantâneas entre pólos bastante longínquos, levando a proximidade física entre os indivíduos a ser progressivamente substituídas pelos efeitos interativos das redes tecnológicas de interligação no tempo e no espaço.

A globalização, em especial, a econômica, não surgiu com o desenvolvimento tecnológico da era contemporânea, não é essa a causa da sua existência, ela deriva de um complexo de relações sociais, econômicas, políticas, culturais e jurídicas, que já era experimentado na época das navegações mercantis, das descobertas e das conquistas de territórios no passado, dentre outros acontecimentos da história, que permitiram o contato entre os povos e a troca de experiências em todos os sentidos. Porém, atualmente, os meios tecnológicos de comunicação na era globalizada são instantâneos.

Atualmente, a economia atual se organiza em torno de redes globais de capital, de gerenciamento e de informação por meio de comunicação de massa em busca do progresso econômico[17], sem a devida atenção à justiça social.

Há quem entenda[18] que a Constituição perde seu valor diante de fatores econômicos. Nesse sentido, José Eduardo Faria[19] afirma que:

(...) a própria idéia de constituição vem gradativamente deixando de ser um princípio absoluto, possível de ser visto e reconhecido como ‘norma fundamental’ e centro emanador do ordenamento jurídico (tendência essa comprovável, em termos empíricos, pelo crescente esvaziamento da força normativa dos textos constitucionais perante os nossos esquemas regulatórios e as novas formas organizacionais e institucionais supranacionais).

É a possibilidade de existência de relativização da Constituição. Acrescenta-se aqui, a anotação de Ferdinand Lassalle[20] de que, “os problemas constitucionais não são, primariamente, problemas de direito e sim de Poder.” Para o autor, esse poder se refere aos fatores que regem um país, sendo o poder militar, representado pelas Forças Armadas, o poder social, representado pelos latifundiários, o poder econômico, representado pelo capital e o poder intelectual, representado pela consciência e pela cultura.

Nessa ordem, o Direito atua como fonte legitimadora da vontade dos atores do poder. Assim, “a Constituição escrita não têm valor nem são duráveis a não ser que exprimam fielmente os fatores reais do poder que imperam na realidade social” [21].

Nessa conjuntura, as questões derivadas da propagação das informações em massa devem ser analisadas e discutidas pela sociedade para atender à justiça social. Trata-se da busca pela transformação da sociedade contemporânea.

O Direito não pode ser utilizado como fonte legitimadora da vontade dos atores detentores do poder, e sim como vontade da sociedade consubstanciada dentro de valores para serem alcançados pela norma, como forma de atingir a justiça social.

Constata-se assim, a relevância da informação no ambiente digital e a importância do Direito, como fonte legitimadora, não para a legitimação da atuação dos atores detentores do poder, mas sim para que se atenda à justiça social, quanto aos reflexos decorrentes do progresso na era digital.

O Estado, que se apresenta como representante de um povo, tem o dever de impedir que a globalização explore a sociedade[22].

E da mesma forma que determinada informação possa ser direcionada ou não, também será possível que os indivíduos ou grupos se mobilizem para determinado objetivo. O conhecimento adquire relevo para que a sociedade possa analisar e discutir os ditames da justiça social, sem impedir o progresso econômico. A vontade popular deve ser discutida para que as ações sejam legitimadas.

Marco Antônio Barbosa[23] anota que:

(...) a informação necessária impõe-se para que o indivíduo possa assegurar sua sobrevivência e realizar o seu ser social, porém, isso só lhe é possível se ele próprio, já de partida, dispuser de algum grau de informação-valor que possa também fornecer.

Porém, a discussão se situa na análise da sociedade quanto às margens de uma globalização[24] econômica em que as questões de políticas públicas estariam renegadas a um segundo plano, tendo por consequência injustiças sociais. Nesse sentido, anota Zuleta Puceiro[25] que:

As políticas de ajuste são, antes de tudo, reações quase desesperadas frente a uma situação econômica e socialmente insustentável. Trata-se de deter a qualquer custo processos hiperinflacionários que transbordem as possibilidades dos instrumentos ordinários de intervenção pública na economia, acarretando inclusive riscos certos de confrontos sociais ou crises políticas.

O mercado econômico tem grande capacidade de adaptação, atua de forma técnica, visa o lucro, seus fins são diversos do Estado[26], e esse atua de forma política. O mercado guia-se à procura de novas tendências, molda comportamentos, atua em diferentes contextos sociais, econômicos, políticos e jurídicos. As multinacionais são um exemplo dessa atuação que ocorre nos mais variados sistemas de governo, de economia ou de relações jurídicas. Os Estados devem atuar em busca de políticas públicas que visem à justiça social.

Porém, verifica-se que os Estados modernos possuem um alto déficit decorrente da implantação de políticas públicas[27], que diante do avanço do mercado capitalista, tentam criar estratégias para atuação, mas muito mais de adaptação. E, para não serem considerados inapropriados, buscam obter recursos financeiros para implantação de políticas públicas e geração de empregos, fato que também beneficia o capitalismo mundial, com a entrada de investimentos nos Estados. Porém, os “ciclos de prosperidade e estagnação se tornaram cada vez mais curtos, solapando velozmente as bases fiscais de financiamentos dos gastos sociais” [28].

Conforme anota Paulo Hamilton Siqueira Junior[29], “o ponto primordial para a reafirmação da dignidade da pessoa humana está na Constituição, que criou o Estado embasado no aludido princípio. A solução é a efetivação da Constituição.”

A sociedade contemporânea vive em um ambiente capitalista e de desenvolvimento tecnológico dos meios de comunicação de massa, de obtenção da informação, do contato mundial, das descobertas tecnológicas ligadas à robótica, da nanotecnologia[30], daquelas ligadas aos seres humanos, como no caso do genoma humano, e em uma infinidade de relações com consequências jurídicas. Assim é a sociedade contemporânea com muitas variantes de análise e vários pontos de vista, sejam econômicos, sociais, culturais, jurídicos e políticos, em que o desenvolvimento da tecnologia dos meios de comunicação em massa permite toda essa interação.

Justiça social frente ao progresso capitalista, proteção de dados[31], controle social, vigilância constante, identidade individual, dentre outros assuntos, tornam-se preocupação da sociedade contemporânea, diante de uma atuação econômica-capitalista.

Enfim, esses são os desafios atuais da Sociedade da Informação, na qual os Estados, numa posição muito mais de adaptação, pois “o capitalismo da economia global domina o mundo”[32], do que de regulação de forma direta, que precisará buscar meios, inclusive o jurídico, para enfrentar e conviver com a globalização, atingindo assim seus objetivos internos de coordenação, implantação e gestão de políticas sociais, principalmente no que tange aos direitos fundamentais, em especial à dignidade humana.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O estudo aborda aspectos relevantes da disseminação da informação, quanto à retórica e tendências de manipulação dos detentores do poder político e econômico. O progresso desenfreado e a manipulação social, que desrespeitam os direitos fundamentais, devem ser discutidos pela sociedade. Essa tem à disposição os meios tecnológicos nunca antes experimentados para discussão de ideias e de planejamento Estatal.

Há uma nova realidade social, infelizmente, à mercê de detentores do poder econômico e político, que se utilizam dos meios de comunicação em massa para manipulação e buscar uma legitimidade do poder.

A sociedade deverá, no entanto, diante das novas tecnologias, discutir os meios de consubstanciar a vontade popular prevista na Constituição, diante do progresso econômico que se apresenta. Trata-se da busca pela efetividade da Constituição.

De uma forma ou de outra, a difusão, obtenção e interação das informações refletem na sociedade. O tratamento dessas informações são fontes de discussão do Direito.

Questões de ordem fundamentais devem ser discutidas e o Direito assume importância para a regulação e fonte legitimadora em busca da efetividade da Constituição Federal.

A discussão, diante do progresso, deve seguir a uma teoria constitucional voltada a um futuro comprometido com a justiça social e igualdade, em que o Estado deve assumir o papel de regulador e não de mero expectador do capitalismo para atender à justiça social, dando assim, efetividade a Constituição Federal.

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[1] Ressalta-se que ainda há uma parte mínima da população mundial que não tem infraestrutura necessária para obtenção de informações.

[2] SIMÃO FILHO, Adalberto. Sociedade da informação e seu lineamento jurídico. In: PAESANI, Liliana Minardi (coord.). O direito na sociedade da informação. São Paulo: Atlas, 2007. p. 9.

[3] SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton. Teoria do Direito. São Paulo: Saraiva, 2009. p 213: “Vivemos numa sociedade em que a informação tornou-se objeto valorativo social central contemporâneo, surgindo a denominada sociedade da informação. Essa deixa de ser um puro conceito ideal e passa a ser encarada como um objeto jurídico, na mediada em que influi nas relações jurídicas com efeitos determinantes sobre os particulares e os cidadãos.”

[4] Notícias sobre a marcha contra corrupção no Brasil foram veiculadas em redes sociais digitais, discutidas e programadas para serem realizadas durante feriados. Disponível em: <http://www.facebook.com/event.php?eid=251447441545143 >. Acesso: 12 out. 2011, e também em: < http://www.youtube.com/watch?v=usPuQqwSjok >. Acesso em: 12 out. 2011.

[5] LISBOA, Roberto Senise. Tecnologia, confiança e sociedade. Por um novo solidarismo. In: PAESANI, Liliana Minardi (coord.). O direito na sociedade da informação II. São Paulo: Atlas, 2009. p. 59. “se assenta nos seguintes princípios: a proteção dos economicamente mais fracos, a proteção do bem comum e a proteção da igualdade e dignidade da pessoa”

[6] HUME, David. Dos primeiros princípios de governo. In: _____________ . Ensaios políticos. Trad. E. Jacy Monteiro. São Paulo: Instituto Brasileiro de Difusão Cultural, 1963. p. 24.

[7] LYOTARD, Jean-François. A condição pós- moderna. 5. ed. Rio de Janeiro:José Olympio, 1998. p. 6.

[8] Idem. p. 29: “ Compreende-se atualmente em que perspectiva foram prepostos acima os jogos de linguagem como método geral de enfoque. Não pretendemos que toda relação social seja dessa ordem; isto permanecerá aqui uma questão pendente; mas que os jogos de linguagem sejam, por um lado, o mínimo de relação exigido para que haja sociedade, não é necessário que se recorra a uma robinsonada para que se faça admiti-lo; desde antes seu nascimento, haja visto o nome que lhe é dado, a criança humana já é colocada como referente da história contada por aqueles que a cercam e em relação à qual ela terá mais tarde de se deslocar. Ou mais simplesmente ainda: a questão do vínculo social, enquanto questão, é um jogo de linguagem, o da interrogação, que posiciona imediatamente aquele que a apresenta, aquele a quem ela se dirige, e o referente que ela interroga: estão questão já é assim o vínculo social.”

[9] BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro (pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). In: BARROSO, Luís Roberto (org.). A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 14.

[10] Ver Michel Foucault. Deux essais sur le sujet et le pouvoir. in Hubert Freyfus e Paul Rabinow, Michel Foucault. Un parcours philosophique, Paris, Gallimard, 1984, pp. 297-321. Tradução parcial do texto. Disponível em :< http://vsites.unb.br/fe/tef/filoesco/foucault/sujeitopoder.pdf >. Acesso em: 18 out. 2011.

[11] SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton. op. cit. p 215.

[12] LYOTARD, Jean-François. op. cit. p. xi-xii “Se a Revolução industrial nos mostrou que sem riqueza não se tem tecnologia ou mesmo ciência, a condição pós-moderna nos vem mostrando que sem saber científico e técnico não se tem riqueza. Mais do que isto: mostra-nos, através da concentração massiva, nos países ditos pós-industriais, de banco de dados sobre todos os saberes hoje disponíveis, que a competição econômica-política entre as nações se dará daqui para frente não mais em função primordial da tonelagem anual de matéria-prima ou de manufaturados que possam eventualmente produzir. Dar-se-á, sim, em função da quantidade de informação técnico cientifica que sua universidades e centros de pesquisa forem capazes de produzir, estocar, e fazer circular como mercadoria.”

[13] BELTRAMONE, Guillermo; ZEBALE, Ezequiel. El Derecho em la era digital: Derecho informático de fin de siglo. Rosário:Editoral Júris, 1997. p. 30: “(...) desde los albores del derecho, quienes toman parte en una actividad humana han decidido siempre determinar-las reglas a lãs que se someterán (a veces de maneira espontanea, otras como resultado de una concertación. De esta forma todos aquellos que quieran formar parte de esa actividad saben de antemano a qué atenerse y deverán encuadrar su conducta conforme los lineamientos trazados. En internet pasa algo similar.”

[14] LYOTARD, Jean-François. op. cit. p. 5.

[15] LISBOA, Roberto Senise. Tecnologia, confiança e sociedade. Por um novo solidarismo. In: PAESANI, Liliana Minardi (coord.). O direito na sociedade da informação II. op. cit. p. 63: “A pós-modernidade, impulsionada pelo desenvolvimento tecnológico que trouxe a chamada ‘globalização’, consequência de uma contratação massiva transnacional realizada por diversos meios, inclusive o eletrônico, continua por trilhar caminhos que levem a uma maior segurança nas relações negociais (o meio da operação tornou-se complexo para todos e, sobretudo, um grande ‘desconhecido’ sob a perspectiva do conhecimento do leigo) e a minoração da desconfiança decorrente de atos externos à contratação que acabam por influir decisivamente no equilíbrio jurídico e da sua equação econômico-financeira (oscilações da bolsa, quebra de mercados internos de relevo – como sucedeu com o mercado imobiliário norte-americano - guerras, redução do abastecimento de bens econômicos de primeira grandeza – como o petróleo - além, é claro, dos problemas políticos e econômicos internos).”

[16] FARIA, José Eduardo. O direito na economia globalizada. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 29.

[17] DUPAS, Gilberto. Ética e poder na sociedade da informação: de como a autonomia das novas tecnologias obriga a rever o mito do progresso. 2. ed. São Paulo: UNESP, 2001. p. 43.

[18] CLÈVE, Clèmerson Merlin. Controle de Constitucionalidade e Democracia. In: MAUÉS, Antonio G. Moreira. (org.). Constituição e democracia. São Paulo: Max limonad, 2001. p. 50: “Não temos mais constituição porque experimentamos, nos últimos anos, uma crítica constante ao projeto do constituinte de 1988, uma crítica por vezes legítima, é verdade, mas uma crítica, de outro ângulo, nem sempre comprometida com a sinceridade. E por força dessa circunstância, o que aprendemos, com tristeza, é que a Constituição vai sendo banalizada, a Constituição vai sendo fragmentada no seu espírito e na sua unidade discursiva, a Constituição vai sendo instrumentalizada, a Constituição passa a integrar uma posição menor, como uma espécie de discurso subordinado a uma política econômica que aceita-se muitas vezes, sem maior reflexão, como inexorável e necessária. O discurso constitucional, um discurso como essência utópica – ou a Constituição é uma narrativa libertária ou igualitária ou não é Constituição! – vai perdendo a sua alma, vai perdendo o seu espírito.”

[19] FARIA, José Eduardo. O direito na economia globalizada. op. cit. p. 34.

[20] LASSALLE, Ferdinand. A essência da Constituição. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2001. p. 40.

[21] Idem, Ibidem.

[22] PUCEIRO, Zuleta. O processo de Globalização e Reforma do Estado. In: FARIA, José Eduardo (org.). Direito e globalização econômica: implicações e perspectivas. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 116: “A imagem de um Estado que excede sua capacidade de resposta à sobrecarga crescente de demandas de uma sociedade cada vez mais dinâmica e complexa é, hoje, um dado compartilhado pelas mais diversas óticas ideológicas. Por outro lado, no plano político, as características mesmas do processo de mudança tenderam a incentivar atividades mais adaptativas que proativas, determinando um esgotamento das atitudes e discursos marxistas.”

[23] BARBOSA, Marco Antônio. Poder na Sociedade da Informação. In: PAESANI, Liliana Minardi (coord.). O Direito na Sociedade da informação. op. cit. p. 50.

[24] FARIA, José Eduardo. O direito na economia globalizada. op. cit. p. 32: ”Com o fenômeno da globalização, as estruturas institucionais, organizacionais, políticas e jurídicas forjadas desde os séculos XVII e XVIII tendem a perder tanto sua centralidade quanto sua exclusividade. No âmbito de uma economia transnacionalizada, as relações entre os problemas internacionais e os problemas internos de cada país vão sendo progressivamente invertidas, de tal forma que os primeiros já não são mais apenas parte dos segundos; pelo contrário, os problemas internacionais não só passam a estar acima dos problemas nacionais, como também a condicioná-los.”

[25] PUCEIRO, Zuleta. op. cit. p. 117.

[26] FARIA, José Eduardo. O direito na economia globalizada. op. cit. p. 126: “Por mais que edite textos legais para coordenar, gerir, induzir, balizar, controlar, disciplinar e planejar o comportamento dos agentes produtivos (no âmbito do trabalho, das finanças, da indústria e do comércio), esse seu instrumental normativo já não mais consegue ‘penetrar’ de modo direto, imediato, pleno e absoluto na essência do sistema sócio-econômico.”

[27] Idem. p. 108: “Estes, que até a década de 70 vinham comandando o desenvolvimento com base na articulação de empresas públicas com empresas privadas nacionais e empresas internacionais, vêm-se, a partir dos anos 80, coagidos pela competição global a uma gestão macroeconômica crescentemente homogênea, perdendo a autonomia para formular políticas setoriais e sociais próprias.”

[28] Idem. p. 116.

[29] SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton. Teoria do Direito. op. cit. p. 376.

[30] PAESANI, Liliana Minardi; PELLIN, Daniela; CARDOSO, Maria Aparecida Nogueira. Nanotecnologia: o novo desafio jurídico. In: PAESANI, Liliana Minardi (coord.). O direito na sociedade da informação II. op. cit. p. 285: “Fala-se de nova revolução tecnológica que introduzirá uma radical modificação nas relações entre os seres humanos e, por conseqüência, novos desafios para o Direito.”

[31] RODOTÀ, Stefano. A vida na sociedade da vigilância: a privacidade hoje. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 17: “Estamos diante da verdadeira reinvenção da proteção de dados – não somente porque ela é expressamente considerada como um direito fundamental autônomo, mas também porque se tornou uma ferramenta essencial para o livre desenvolvimento da personalidade. A proteção de dados pode ser vista como a soma de um conjunto de direitos que configuram a cidadania do novo milênio.”

[32] BONAVIDES, Paulo. A Salvaguarda da Democracia Constitucional. In: MAUÉS, Antonio G. Moreira. (org.). Constituição e democracia. op. cit. p. 258.

Jurisdição constitucional

Dr. Rogério Nathale

A aplicação da norma jurídica corresponde ao conjunto de interpretações, argumentações e decisões apreciadas pelo Poder Judiciário. A análise desse conjunto, que envolve questões e textos constitucionais, dá-se a denominada jurisdição constitucional (verfassungsgerichtsbarkeit). A Constituição é norma qualificada e superior as demais normas do sistema jurídico, e assim, a base do ordenamento, e por estar presente nessa base, a questão constitucional acaba aparecendo na maioria dos casos. Portanto, a jurisdição constitucional está entre as funções estatais, onde o Estado a exerce no processo.

O conhecimento da Constituição, e por consequência a jurisdição constitucional, envolve uma nova forma de atuação jurisdicional, em respeito aos direitos fundamentais e à organização de Poderes da República, busca-se uma atuação da justiça constitucional^[1] à concretização dos direitos constitucionais. A jurisdição constitucional constitui-se de um instituto a servir o Estado Democrático de Direito, que visa a defesa dos preceitos constitucionais e das liberdades públicas, assumindo o papel de garantidor dos preceitos substanciais constitucionais e a concretização de direitos por meio do processo judicial, pois “novos direitos surgiram na era da informação, como também novas formas de violação, exigindo do juiz comprometido com a efetividade da jurisdição uma atuação mais ativa no processo.”^[2]

Clèmerson Merlin Clève^[3] anota que:

A lei, portanto, é o resultado da atuação no espaço de luta, é a manifestação da vontade política majoritária em dado momento histórico, e essa vontade pode carregar o melhor conteúdo, mas pode, em determinadas circunstâncias agredir conquistas históricas e até a Constituição e os direitos fundamentais. É nessa circunstância, portanto, que emerge a necessidade da criação de órgãos eventualmente exercentes de função jurisdicional, mas órgãos capazes de proteger a Constituição, e estou a me referir às Constituições democráticas do segundo pós-guerra. É evidente que a preferência recaiu sobre os Tribunais Constitucionais, órgãos compostos por homens investidos não pelo voto popular, mas órgãos exercentes de uma atividade técnica, ou pretensamente técnica, e capazes de promover a defesa da Constituição contra o legislador.

O papel da jurisdição constitucional é dar plena eficácia a Constituição, é interpretar a Constituição, em que nos Estados modernos a jurisdição constitucional não encerra somente uma posição de aplicação dos preceitos constitucionais no sentido de bloquear eventuais atentados^[4] em face das Constituições, ou seja, afastar uma lei inconstitucional, e sim passar a ter uma posição mais ativa diante das omissões do poder público e, principalmente, na concretização dos direitos, por meio de construções jurisprudenciais, que permitiriam maior efetividade aos preceitos constitucionais, com atuação como um Poder político positivo.

Trata-se da atuação do Supremo Tribunal Federal como legislador positivo, diante da inércia dos demais Poderes da República frente a alguma realidade social em concretizar eventuais direitos A jurisdição constitucional realizada pelo Supremo Tribunal Federal, diante de sua atuação política, dará maior efetividade às decisões judiciais, e com alcance erga omnes. Nesse sentido, em recente decisão em sede de ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental^[5], o Supremo Tribunal Federal conheceu e regulou matéria em que envolvia o reconhecimento de união homoafetiva.

A questão pleiteada envolvia o respeito à dignidade da pessoa humana frente a valores de uma sociedade, em que o Poder Legislativo se manteve inerte para o reconhecimento de uniões homoafetivas, situação essa que necessitou do Poder Judiciário, em especial o Supremo Tribunal Federal, para o reconhecimento da matéria, com repercussões jurídicas e com interpretação constitucional tendo-se por base valores essenciais pleiteados por parte da sociedade, com atuação política e como legislador positivo. Tem-se assim, a “competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência.”^[6]

Porém, podemos anotar que essa efetividade na aplicação dos preceitos constitucionais, por meio da jurisdição constitucional, seja de forma negativa ou de forma positiva, não soluciona todos os problemas de ordem social, que atingem a população brasileira diante da adoção de políticas públicas incipientes para a realidade.

A complexidade social enseja um maior desdobramento da norma com instrumentos de interpretação para podê-la aplicar ao caso concreto, isso porque, as conotações variam conforme a realidade social. Assim, a hermenêutica torna-se necessária para a aplicação da norma no caso concreto. A realidade brasileira nem sempre corresponde aos textos das normas constitucionais, ou mesmo às normas infraconstitucionais, o que poderia interferir na efetividade da jurisdição constitucional, caso a interpretação fosse voltada tão somente ao texto, .

Assim, a atuação jurisdicional do Supremo Tribunal Federal insere-se em um “conjunto de decisões, que tornam plenos de sentido textos constitucionais utilizados como base para argumentações dogmáticas em torno de litígios, dúvidas, conflitos de entendimentos e de interesses.” ^[7]

Anota-se que, o direito processual constitucional vem merecendo a atenção como ramo autônomo de estudo sistematizado^[8], frente a sua importância em poder efetivar os preceitos previstos na Constituição, e a jurisdição constitucional é instrumento de controle político, visando à preservação dos preceitos constitucionais, primando pela manutenção da democracia.

Portanto, conforme anota a doutrina, o Supremo Tribunal Federal é órgão de cúpula, que deve atuar em defesa da Constituição, e por consequência, garantir a democracia, com atribuições constitucionais para solução de conflitos entre os demais Poderes do Estado, e demais componentes da Federação, e também controla o poder constituinte reformador para verificar se os meios políticos escolhidos estão de acordo com a Constituição, tudo por meio da jurisdição constitucional que lhe foi confiada pelo poder constituinte originário.

[1] TREMPS, Pablo Perez. La justicia constitucional em la actualidad. Especial referencia a América Latina. In: Revista Brasileira de Direito Constitucional: Justiça Constitucional. São Paulo: Método, 1 jan/jun, 2003. p. 31: “(... ) el concepto de ‘justicia constitucional’ hay que enterderlo como un concepto material y substantivo, como el conjunto de técnicas tendentes a garantizar e interpretar la constitución mediante mecanismos jurisdiccionales, Sean éstos los que sean.”

[2] FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Jurisdição efetiva na sociedade da informação. In: PAESANI, Liliana Minardi (coord.). O direito na sociedade da informação II. op. cit. p. 196.

[3] CLÈVE, Clèmerson Merlin. Controle de Constitucionalidade e Democracia. In: MAUÉS, Antonio G. Moreira. (org.). Constituição e democracia. São Paulo: Max Limonad, 2001. p. 54.

[4] Idem. p. 53: “(...) falamos, agora, das leis nos termos da Constituição. Ou seja, nós que aprendemos a encontrar na lei a expressão da vontade geral; que aprendemos a localizar na lei a defesa da sociedade contra o arbítrio do Poder Público; nós que aprendemos a ver a lei como uma espécie de declaração de um direito, de um direito encontrado pelo debate racional ocorrente no seio do parlamento, vamos nos surpreender com a descoberta de que o legislador, feito exatamente para proteger o cidadão, ele mesmo pode ser veículo da opressão, ele mesmo pode ser o veículo da quebra dos direitos fundamentais, ele mesmo pode ser o violador da Constituição.”

[5] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF 132 / RJ – Rio de Janeiro. Arguição de descumprimento de preceito fundamental. Relator(a): Min. Ayres Britto. Julgamento: 05/05/2011. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Parte(s) Reqte.(s):Governador do Estado do Rio de Janeiro.

[6] Idem.

[7] ADEODATO, João Maurício. Jurisdição constitucional à brasileira: situação e limites. In: PIMENTEL JUNIOR, Paulo Gomes (coord.). Direito constitucional em evolução: perspectivas. Curitiba: Juruá, 2005. p. 116.

[8] SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton. Jurisdição Constitucional Democrática. FMU Direito: Revista do Curso de Direito do Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas – UniFMU. São Paulo, ano 20, n. 28, 2006. p. 72-84.

CONSIDERAÇÕES PARA PRETENSÃO DA REVISÃO DOS DEPÓSITOS DO FGTS

O Supremo Tribunal Federal julgará a ADI 5.090/DF[1] (ainda sem data para julgamento), que discute a constitucionalidade da aplicação do índice TR, para fins de correção monetária aos depósitos do FGTS. Pretende-se a determinação de correção monetária dos depósitos nas contas vinculadas do FGTS pelo IPCA-E, INPC, ou outro índice que efetivamente reflita a inflação atual. Todas as ações que tratam do assunto estão suspensas por decisão cautelar[2].

No entanto, quanto à possibilidade de revisão dos depósitos do FGTS por meio de ação judicial, algumas ponderações sobre a situação jurídica devem ser analisadas:

a) Aguardar o julgamento da ADI 5.090 ou ajuizar uma ação antes do julgamento da ADI.

Há uma corrente que entende que ajuizar a ação antes do julgamento da ADI seria medida desnecessária. Isso permitiria conhecer a decisão daquela ADI, evitando risco de sucumbência, caso a decisão seja desfavorável ao trabalhador, ou seja, mantendo a TR como índice de atualização, diante da decisão vinculante[3].

Todavia, a exemplo do que decidiu no julgamento da ADC 58, ADC 59, ADI 5.867 e ADI 6.021, o STF julgou a inconstitucionalidade da aplicação da TR para a correção monetária de débitos trabalhistas e de depósitos recursais no âmbito da Justiça do Trabalho. Essa decisão, no entanto, foi estabelecido a modulação de efeitos e de períodos para novos processos, e determinou a aplicação do novo entendimento apenas aos processos em curso.

b) Ponderação de eventuais riscos de condenação em honorários sucumbenciais.

Trata-se dos ônus dos honorários de sucumbência.

Para aqueles que pretenderem a análise judicial quanto ao reconhecimento do direito a valores não superiores a 60 (sessenta) salários-mínimos, a melhor opção é ajuizar a ação perante o Juizado Especial Federal, que não há o pagamento de custas e condenação em honorários sucumbenciais, exceto para a fase recursal.

Obs. O juiz poderá entender que o processo demande perícia contábil e por conta disso, poderá remetê-lo à justiça comum, situação em que há o risco de sucumbência já na primeira instância se o trabalhador sair vencido na demanda.

Em relação a somas de valores acima de 60 salários mínimos e para poder atuar no Juizado Especial Federal o trabalhador poderá renunciar ao montante que exceder a essa quantia.

c) Circunstâncias jurídicas

(i) se o Supremo Tribunal Federal julgar improcedente a ADI 5.090 e com isso, reconhecer a constitucionalidade da aplicação da TR, inviabilizará a tese de revisão do FGTS. No entanto, há decisões anteriores do STF afastando a TR como índice de correção. Mas há o risco;

(ii) o STF poderá julgar procedente a ação, ou seja, declarar inconstitucional a aplicação da TR o que terá efeito vinculante. Porém há a possibilidade de modulação de efeitos[4].

(iii) no decorrer da ação da ADI, restar decidido que a prescrição para pleitear a reposição de índices de correção monetária do FGTS seria de (5) cinco anos ao invés de (30) trinta anos, podendo acarretar em uma sucumbência. O STJ, no entanto, entende que a prescrição é de (30) trinta anos, conforme súmula nº 210 em que, "a ação de cobrança de contribuições par ao FGTS prescreve em trinta anos".

Porém, há outra corrente que entende que o prazo prescricional é de 5 anos para cobrança de valores não pagos a título de FGTS conforme interpretação dos acórdãos proferidos no RE 522.897-RN e ARE 709.212, julgados em regime de Repercussão Geral.

Por todo o exposto, nesse momento não será possível antever qual será o entendimento final da ADI 5.090/DF quanto: i) a possibilidade de aplicação de outro índice de correção ao FGTS; ii) dos possíveis efeitos vinculantes da decisão (modulação); iii) período do prazo de prescrição em se tratando de FGTS, e iv) demais circunstâncias jurídicas.

São Paulo, julho de 2021.

ROGÉRIO NATHALE ADVOCACIA

[1] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 5.090/DF. Relator: MIN. ROBERTO BARROSO. Disponível em: <http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4528066>. Acesso em: 7 de jul. de 2021.

[2] Disponível em:< https://portal.trt3.jus.br/internet/jurisprudencia/repercussao-geral-e-controle-concentrado-adi-adc-e-adpf-stf/downloads/controle-concentrado-adi/ADI_5090_decisao.pdf>. Acesso em: 7 de jul. de 2021.

[3] BRASIL. Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999. Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Art. 28. Dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado da decisão, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União a parte dispositiva do acórdão. Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.

[4] Idem. Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Legitimidade da jurisdição – reflexões

Dr. Rogério Nathale

Importante uma breve análise sobre a legitimidade da jurisdição para poder compreender a justificação e a aceitação popular.

Assim, busca-se analisar o fundamento de legitimação do uso da lei na sociedade, pretende-se, ainda, analisar essa questão diante do discurso no ambiente jurídico, pois verifica-se uma tendência brasileira a uma crença na ideologia da democracia e do poder na concretização de direitos.

Robert Shirley Weaver^[1] faz uma interessante análise à reflexão, de como o Estado, com a estrutura do Judiciário, busca a legitimação visando a concretização de justiça social em uma sociedade complexa.

A estrutura jurídica de um Estado pode ser uma força de legitimação ou um instrumento básico de repressão. Isso é verdadeiro. Para o Judiciário, para o Ministério Público e para a Policia. Os Juízes podem trabalhar muito no sentido de resolver as disputas rapidamente, e ignorar ou revogar as leis que sentirem que são contrárias aos interesses da nação como expressas na Constituição. (...) o papel do juiz no fundo é de legitimação. Um judiciário que funcione só como máquina de condenação é uma negação da justiça responsiva. O juiz, como Lobo-do-Dorso-Alto, deve humanizar a lei, tal como, às vezes faz o júri. É verdade que, na máquina Estatal proposta por Kelsen, o judiciário tem o papel altamente formal de aplicar a lei, mas isso pressupõe um Estado radicalmente democrático, e mesmo assim é muito difícil fazer leis gerais para um país complexo moderno.

Novamente citando Robert Shirley Weaver^[2], que ao analisar algumas aplicações do ponto de vista da antropologia jurídica no Brasil, anota que, os “brasileiros simplesmente não acreditam na lei. Crêem, sim numa estrutura de poder e em mediadores do poder que se movem paralelamente à ordenação formal das leis substantivas do País”.

O poder político sobre os homens em uma sociedade não surge abruptamente e de forma incondicionada nos meios sociais, sua origem nos remete às questões divinas, filosóficas, sociais, psicológicas, dentre outras que podem ser observadas.

David Hume^[3] analisava, do ponto de vista filosófico, como surpreendente “a facilidade com que os muitos são governados pelos poucos e a submissão implícita com que os homens abrem mão dos próprios sentimentos e paixões a favor dos governantes”.

Anota Maurice Duverger^[4] que, “a legitimidade se torna uma noção puramente relativa e contingente, cujo conteúdo depende das crenças efetivamente espalhadas num certo momento, em determinado país”.

Nota-se assim, diante dos argumentos sucintos expostos, que a legitimação do poder do Estado é apresentada dentro de um discurso que aparece junto com o Estado^[5], ligados de uma forma ou de outra, porém, aos interesses da organização estatal. “Em toda organização ou sociedade há de comparecer uma certa dose de autoridade para impor aqueles comportamentos que os fins sociais estão a exigir.”^[6] O Direito e o Estado estariam interligados, sendo o Estado a “manifestação de um poder institucionalizado”^[7], e o Direito, sendo impositivo, serviria à manutenção da ordem.

O Direito surge na sociedade e em nome de uma racionalidade busca sua legitimação pelo discurso em que, “o princípio da legalidade de um Estado Democrático de Direito assenta numa ordem jurídica emanada de um poder legítimo, até porque, se o poder não for legítimo, o Estado não será Democrático de Direito.” ^[8]

Assim, estamos diante da legalidade e da legitimidade, que por não se confundirem se completam. A legalidade tem conceito jurídico e legitimidade é mais político, do ponto de vista da ideologia, que consubstancia os valores de uma sociedade em determinado período.

[1] SHIRLEY, Robert Weaver. Antropologia jurídica. São Paulo: Saraiva. 1987. p. 91.

[2] SHIRLEY, Robert Weaver. op. cit. p.89.

[3] HUME, David. Dos primeiros princípios de governo. In: _____________ . Ensaios políticos. Trad. E. Jacy Monteiro. São Paulo: Instituto Brasileiro de Difusão Cultural, 1963. p. 24.

[4] DUVERGER, Maurice. Droit constitutionne et institutions politiques. 2. ed. Paris: Presses Universitaires de France, 1956. p. 39. Apud BONAVIDES, Paulo. Ciência política. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 126.

[5] Ver Michel Foucault. Deux essais sur le sujet et le pouvoir, in Hubert Freyfus e Paul Rabinow, Michel Foucault. Un parcours philosophique, Paris, Gallimard, 1984, pp. 297-321. Tradução parcial do texto. Disponível em :< http://vsites.unb.br/fe/tef/filoesco/foucault/sujeitopoder.pdf >. Acesso em: 18 out. 2011. “A razão pela qual este tipo de luta [contra a submissão da subjetividade] tende a prevalecer na nossa sociedade é devida ao fato que uma nova forma de poder político se desenvolveu de maneira contínua depois do século XVI. Esta nova estrutura política é o Estado. Mas na maior parte do tempo, o Estado é apercebido como um tipo de poder político que ignora os indivíduos, ocupando-se apenas dos interesses da comunidade ou, deveria dizer, de uma classe ou de um grupo de cidadãos escolhidos.”

[6] BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de teoria do Estado e ciência política. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 25.

[7] Idem. p. 29.

[8] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 34. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 426.